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Réflexions sur la détermination de l’intérêt supérieur de l’enfant

Historiquement, il est intéressant de noter que le pouvoir de déterminer l’intérêt de l’enfant a toujours suivi la même voie que celui du pouvoir de déterminer l’intérêt public. Ainsi, alors que l’époque romaine de la Royauté (750 à 509 av. J. C.) connu essentiellement le pouvoir de fait des rois étrusques, la République (509 à 27 av. J. C.) puis le Haut Empire (-27 à 284) vont voir apparaître une opposition entre le patriarcat et la plèbe1. De même que le pouvoir central est discuté par diverses forces, comme lui, l’antique famille romaine, placée sous la patria potestas du pater familias, se dégrade2. Les mœurs romaines s’émancipent des vieux cultes religieux révélés dont la connaissance des commandements était réservée à une élite et l’adoration pourtant imposée à tous. Toute puissance despotique devient insupportable à mesure que, sous l’influence de la Révélation chrétienne, les idées de liberté individuelle devant Dieu et de dignité humaine gagnent davantage de terrain : les constitutions impériales dépouillent ainsi progressivement le pater familias de ses prérogatives les plus graves.

L’adoucissement des mœurs entraîne la réglementation de la patria potestas5. L’extension de l’Empire romain qui transforme l’économie agricole en économie commerciale ne permet plus de maintenir avec rigueur l’unité du patrimoine familial. Le pater familias est parfois absent longtemps et prend l’habitude de déléguer à ses fils ou à des esclaves habiles certains de ses pouvoirs de gestion patrimoniale, qu’ils exercent dans le cadre d’une représentation imparfaite. De même, les fils de famille deviennent soldats ou fonctionnaires impériaux et doivent passer des contrats au bénéfice de leur pater familias lorsqu’ils sont loin de leur famille. Les moyens de communication étant rudimentaires, les indications de gestion étaient données une fois pour toute, laissant une certaine marge de manœuvre au représentant. C’est d’ailleurs sans doute la raison pour laquelle, à Rome, la représentation a toujours été imparfaite. Il était donc, de fait, obligé de définir par lui-même l’intérêt de la famille, à défaut de connaître la volonté précise du pater familias sur tel ou tel point de détail. Émerge, sans doute à partir de cette époque, l’habitude de donner son avis, de porter une appréciation sur l’opportunité de tel ou tel arbitrage, y compris l’arbitrage du pater familias.

A partir du deuxième siècle de notre ère, certaines décisions relatives à la magistrature domestique peuvent être remises en cause. En cas de mauvaise conduite du père, la mère peut se voir confier la garde des enfants. Les Empereurs permettent aux magistrats judiciaires de protéger les personnes en puissance contre les abus du pater familias. Le mariage forcé des enfants n’est plus possible. Le consentement de l’homme et de la femme sont nécessaires à la conclusion de l’acte, et la loi julia d’Auguste donne même aux préteurs le pouvoir de contraindre le père qui refuse le mariage de sa fille. Mais l’évolution va plus loin, puisque la puissance du père, qui n’emportait aucune obligation jusqu’alors, va créer pour lui des devoirs. Il doit doter sa fille, pourvoir à la nourriture de ses enfants et les entretenir : au Bas-Empire, la puissance paternelle « a définitivement perdu tout caractère de souveraineté politique », elle est étroitement réglementée et le ius vitæ necissque a été remplacé par une infraction dont les sanctions sont identiques à celles du parricide.

  1. Famille contemporaine. De même que la famille romaine de l’époque justinienne traduisait une certaine maturité sociale, la famille contemporaine est l’aboutissement d’une lente évolution de notre société initiée par la Révélation chrétienne à laquelle s’est substituée la Révélation laïque des droits de l’Homme à partir du dix-neuvième siècle. Initialement centralisée et autoritaire, la détermination de l’intérêt de l’enfant est devenue plurielle et démocratique1.

Pensé à l’origine à l’image du monarque de droit divin, le père devait exercer son magistère dans le but et suivant les limites que lui avait assignées Dieu2. Investi de cette mission divine, le père bénéficiait d’une grande marge de manœuvre pour déterminer le contenu de l’intérêt de l’enfant ; office dans lequel il devait tout de même rendre des comptes… à Dieu3. A la fin du dix-huitième siècle, l’égalité chrétienne des Hommes devant Dieu est remplacée dans les esprits par une égalité laïque des Hommes devant la Loi4. A l’avenir, sans doute aussi parce que la société devient plus centralisée et médiatisée, les parents devront rendre des comptes à la nation qui leur confiait la tâche de prendre en charge l’enfant5.

La Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen du 26 août 1789 proclame l’égalité de tous les Hommes dès leur naissance au nom des droits naturels, inaliénables et sacrés de l’Homme. La Révolution française est l’occasion d’une véritable « diabolisation de la puissance paternelle »6. Elle symbolise, par sa rudesse, au plus profond des souvenirs de certains tels que Jean Jacques Rousseau, un ordre violent et dépassé, dans lequel le petit homme n’avait qu’un rôle passif dans la construction de sa personne7. « En 1793, au moment où Cambacérès présentait à la Convention le premier projet de Code civil dont il était le rapporteur, certains députés proposèrent l’abolition complète de la ridicule puissance maritale, contraire à la liberté, à l’égalité, à la nature et à la Raison »8. Une nouvelle conception de l’intérêt de l’enfant émergeait9. Son intérêt n’était plus confondu avec celui de sa famille. Les enfants devaient naître égaux et ne plus faire l’objet d’une discrimination suivant leur filiation. Ils devraient pouvoir succéder à égalité, fille ou garçon, mais aussi étudier à égalité pour pouvoir accéder à toutes « dignités, places et emplois publics, selon leur capacité, et sans autre distinction que celle de leurs vertus et de leurs talents ».

Il est probable que ces déductions étaient un peu trop modernes pour une époque aussi troublée, plus en quête de révolution que d’évolution, et c’est au nom de cette même Raison que Napoléon tranche en 1803 affirmant que « la nature a fait de nos femmes nos esclaves » et que le mari doit pouvoir obliger sa femme à vivre avec lui et à le suivre partout10. Révolution complète, il s’agissait de revenir au point de départ en restituant « à l’autorité paternelle le légitime empire qu’elle n’aurait jamais dû perdre »11. Pourtant, dès le début du dix-neuvième siècle, des critiques naissent, certains demandant « la suppression de l’autorité des parents qui ne sont dès l’origine, vis-à-vis de leur enfant, ni des propriétaires, ni des créanciers, mais des débiteurs », d’autres déplorant « l’absence dans le Code, de tout contrôle sur l’exercice de la puissance paternelle12, de toute limitation aux prérogatives des parents qui abandonnent leur enfant, le maltraitent ou le corrompent »13.

Si ce régime d’incapacité de la femme et de puissance d’apparence discrétionnaire pour le père devait se rencontrer régulièrement dans l’histoire au nom de l’unité de direction de la famille14, une brèche s’est ouverte au début du vingtième siècle pour ne plus se refermer, cette fois15. « Le mariage qui en représente le point central, a perdu, avec le divorce son caractère d’indissolubilité ; l’esprit critique et l’esprit d’égalité extrême ont fait leur œuvre dans ce domaine comme ailleurs »16. Le père ne pouvait plus s’opposer au mariage de ses enfants sans que cette décision ne soit motivée par l’intérêt de l’enfant17. La famille devait, pour se mettre en conformité avec les aspirations de l’État républicain, abandonner son aspect autoritaire, patriarcal et militaire, pour laisser place à la démocratie18 et mettre définitivement hors-jeu la fiction fondée sur la sagesse présumée du père dont il devait sans cesse se montrer digne afin de gagner la reconnaissance sociale suffisante pour générer les conséquences juridiques de son office19.

« La famille n’est plus gouvernée aujourd’hui par des personnes, mais elle est gouvernée par des idées » : la protection des faibles contre les forts, le respect de la liberté individuelle et même, autant que possible, l’égalité des sexes20. « La symbolique de la fonction parentale n’est plus liée à une transmission chromosomique du haut vers le bas, mais à une capacité qualitative à exercer cette fonction »21. La démocratisation de la famille a eu lieu par petites touches : en 1938, elle s’est débarrassée de la puissance maritale ; en 1970, de la puissance paternelle ; en 1993, les enfants y ont reçu un tour de parole22. Toujours en constante évolution, le droit de la famille a vu accroître le pouvoir des volontés individuelles, accentuer la liberté dans les rapports entre époux ou encore rechercher leur égalité23. Et puis l’âge de la majorité a été abaissé24. Cependant, en supprimant toute référence au rapport de force qui s’exerçait à travers la puissance paternelle25, il n’est pas certain que le rapport d’autorité qui s’y soit substitué ait, pour autant, mis un terme à la domination parentale sur l’enfant lorsque les contours de leurs décisions épousent subtilement les formes de l’ordre public26.

Désormais l’ordre public encadre de manière importante le pouvoir de déterminer le contenu de l’intérêt de l’enfant, tout en maintenant entre les mains des représentants légaux un large pouvoir discrétionnaire27. D’ailleurs, s’il en fallait une preuve, l’exercice de ce pouvoir porte toujours en lui la possibilité de l’abus parce que ce droit subjectif est exercé contre une personne sans voix, incapable de se protéger juridiquement29. La potentialité de l’abus dépend donc, en partie, des moyens concrets mis en œuvre par la société pour limiter l’exercice de ce pouvoir qui serait contraire à son esprit30. Pour autant, est-il possible de trouver une norme qui déterminerait de manière objective tous les contours de l’abus31? Et d’ailleurs, est il souhaitable de limiter l’autorité des parents sur l’enfant?

Finalement, l’enfant qui n’a sans doute jamais été autant disputé dans notre société33, pourrait trouver, dans la multiplication des droits accordés aux « tiers » sur sa personne, des avantages inespérés pour remettre en cause le pouvoir discrétionnaire de ses représentants légaux34. En effet, si les actions relatives à la filiation de l’enfant présentent un tel attrait depuis quelques années35, c’est sans doute parce qu’avec la proclamation du principe de l’exercice en commun de l’autorité parentale36, elles donnent une voix dans le collège prescriptif de l’intérêt de l’enfant37. La famille qui regroupe un certain nombre de personnes en son sein, cumule de multiples intérêts. L’intérêt de l’un des parents peut, parfois, être très différent de l’intérêt de l’autre et ces deux intérêts peuvent eux-mêmes être divergents de celui de l’enfant. Or au nom de l’égalité des Hommes, le législateur a choisi de proclamer l’égalité des intérêts des personnes, qu’il s’agisse de l’homme, de la femme ou de l’enfant.

Pourtant, les parents, lorsqu’ils exercent l’autorité parentale, doivent décider en conformité avec le principe supérieur de légalité des familles : l’intérêt de l’enfant38. La société confie aux parents le soin de préserver l’intérêt de l’enfant en leur attribuant des prérogatives personnelles particulières mais, en même temps, leur demande de gouverner et d’arbitrer sans hiérarchie, dans le respect de l’égalité39. La loi leur confère des droits puissants sur l’enfant, savant dosage de pouvoir discrétionnaire et de compétence liée, le cas échéant contrôlés par le juge.

De ce fait, la détermination de la filiation de l’enfant est devenue un enjeu de pouvoir40. A l’avenir, la famille moderne, plus ouverte, plus transparente aussi, pourrait bien donner un strapontin décisionnel aux déçus de la filiation à travers les diverses formes de droit de garde du mineur consacrées au profit des tiers qui41, parce qu’ils auront payé d’une manière ou d’une autre42, manifesteront inévitablement l’envie d’intervenir, eux aussi à égalité avec les représentants légaux du mineur, à propos des décisions qui les concernent43.

D’ailleurs, il faut souligner que l’évolution sémantique de l’article 371 1 du Code civil préfigure incontestablement l’ouverture du collège décisionnel familial44: alors que l’autorité parentale était réputée « appartenir » aux père et mère45, elle appartient désormais aux « parents » de l’enfant46, sans limitation de nombre ou de qualité47. Dans cet article, la puissance de l’appartenance a été diluée dans l’idée de parenté. Il est alors probable que tous ces « parents » ne se priveront pas de faire valoir leur point de vue dans la détermination de l’intérêt de l’enfant48, augmentant ainsi les chances pour l’enfant de trouver des voies nouvelles de contestation de l’autorité49. De ce fait, la consécration d’un véritable droit de l’enfant de connaître ses origines, distinct du droit de la filiation, constituerait peut être le moyen de clarifier la place de chacun dans la vie de l’enfant50, et éviterait sans doute la généralisation de conflits difficilement solubles dans l’intérêt de l’enfant51. Il est probable que l’on soit en train d’assister à l’émergence d’un lien de filiation de nature polygonéique qui, à terme, pourrait ouvrir, au profit de l’enfant, des droits alimentaires et successoraux.

Adoption et priorité nationale

Après avoir constaté l’augmentation jusque dans les années 2000 de l’adoption internationale, le Comité international des droits de l’enfant déplore désormais que ces adoptions constituent la majorité des solutions de protection de remplacement proposées aux enfants dans certains pays du monde. Le Comité est réticent aux adoptions internationales, parce qu’il estime qu’il est contraire à l’intérêt de l’enfant d’être élevé en dehors de son pays d’origine

En ce sens, il rappelle régulièrement que l’article 20 de la Convention internationale des droits de l’enfant, impose aux États, pour déterminer l’intérêt de l’enfant de tenir dûment compte de la continuité nécessaire de l’éducation de l’enfant, de son origine ethnique, religieuse, culturelle ou linguistique. C’est pourquoi il est recommandé de privilégier, le plus souvent possible, des mécanismes alternatifs à l’adoption, par exemple en « parrainant » des enfants sur leur territoire national par l’intermédiaire d’associations spécialisées.

En effet, bien souvent, l’enfant privé de ses parents génétiques n’est pas pour autant livré à lui-même parce qu’il est recueilli par des membres plus ou moins éloignés de sa famille d’origine. Il est donc juridiquement adoptable, sans pour autant être socialement et affectivement abandonné. C’est pourquoi, lorsqu’il est adopté et amené en occident, il est parfois traumatisé. Il a perdu définitivement tous ces liens avec sa famille et sa culture d’origine ce qui n’est pas souhaitable pour lui.

De plus, le Comité international des droits de l’enfant rappelle régulièrement que l’adoption internationale est contraire à l’intérêt de l’enfant parce qu’elle est fondée sur l’injustice d’une différence de fortune entre les parents adoptifs issus de pays développés et les enfants issus de familles très pauvres, dans des pays en développement. Ces disparités matérielles conduisent parfois à des transactions financières douteuses et inacceptables, destinées à motiver l’abandon de l’enfant. Le Comité international des droits de l’enfant incite les États parties à être particulièrement vigilants en ce qui concerne les trafics et la vente d’enfants.

Dans un premier temps, après sa création, le Comité international des droits de l’enfant a surtout insisté sur la nécessité pour tous les États de ratifier la Convention de La Haye du 29 mai 1993 sur la protection des enfants et la coopération en matière internationale.

Mais à partir des années 2000, le Comité a incité les États importateurs d’enfants à ne privilégier que les adoptions en provenance de pays ayant ratifié cette convention et, à défaut, il les a incités à convenir de conventions bilatérales reprenant les principaux éléments de la Convention de La Haye de 1993. Le Comité s’est également attaché à exiger que tous les États, qu’ils soient importateurs ou exportateurs d’enfants, mettent en place un suivi effectif des adoptions internationales afin d’être certain que les enfants adoptés ne soient pas maltraités.

Depuis les années 2000, le Comité international des droits de l’enfant insiste plus particulièrement sur l’importance d’encadrer et de surveiller les adoptions internationales qui sont l’objet de dérives anarchiques. Il n’est pas rare que les procédures soient complexes et entretiennent de ce fait des espaces juridiques de non-droit pour les enfants. Il demande à tous les États de veiller particulièrement à ce que les enfants déplacés vers l’occident aient fait l’objet d’une déclaration d’adoptabilité conforme à la Convention internationale des droits de l’enfant et à la Convention de La Haye de 1993.