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L’adoption corrompue ?

Étroitement liée à l’abandon d’enfant, l’adoption fait aujourd’hui l’objet d’un attrait particulièrement fort à une époque où les abandons se font rare et que la natalité est devenue faible dans beaucoup de pays développés. Ce ne sont plus les enfants qui manquent de parents, mais les parents qui manquent d’enfant. Comment appréhender ce nouveau besoin ? De nombreuses politiques ont été mises en œuvre afin que la volonté des parents de placer leurs enfants en adoption ne soit pas contrainte par des impératifs qui leurs sont extérieurs. De plus, alors qu’elle concernait principalement l’enfant du conjoint, l’adoption a été ouverte aux personnes stériles, seules ou de même sexe, et a ainsi augmenté progressivement la demande, sans que pour autant la production d’enfants adoptables ait suivi ce mouvement. Inévitablement, une forme de pénurie s’est installée sur ce marché et, comme toujours, c’est le poids de l’argent qui rééquilibre la balance, introduisant une dimension pécuniaire dans une transaction qui devrait en principe être fondée sur la générosité désintéressée.

Nos démocraties modernes ne savent pas comment réagir, partagées entre l’intuition que l’argent a corrompu le geste, et l’impossibilité concrète d’apporter une sanction proportionnée à ce fait accompli. A l’image de l’Allemagne qui l’expliquait dans son rapport devant le Comité international des droits de l’enfant : il est difficile de déterminer la marche à suivre pour sanctionner de manière acceptable dans une société démocratique, des agissement inacceptables dans cette même société démocratique lorsque la vie d’un enfant est en jeu.

Plus que la transaction de l’enfant qui a, depuis 1966, toujours été soumise à la volonté des parents, ou plus que le versement d’une somme d’argent pour décider l’abandon, ce qui rendrait certaines adoptions insupportables aux yeux de la société, serait le recul du hasard à l’origine de la rencontre entre l’enfant et ses parents adoptifs ; lorsque l’adoption ne se contente plus de recaser.

En effet, la manœuvre ne peut plus être discrète. L’essor du droit de l’enfant de connaître ses origines a vocation à faire la lumière sur les pratiques parentales qui ont conduit à l’adoption. Il n’est plus possible de cacher à l’enfant les circonstances de son adoption. L’acte de disposition, ou la transaction financière seraient donc bien secondaires,  face au risque de voir les parents adoptifs porter atteinte à la dignité humaine en refusant d’adopter tel ou tel enfant, ou en exigeant au contraire d’obtenir celui-là. C’est que dans ce cas, leur volonté n’est pas seulement la cause de l’adoption. Elle vient se substituer à l’aléa de la rencontre ayant conduit à l’adoption ; ils revendiquent un enfant en particulier, alors que l’adoption ne devrait concerner qu’un enfant indéfini.

L’enfant privé de parole dans l’adoption plénière

Les réformes qui se sont succédées ont nécessairement transformé de nombreux aspects de l’adoption.

Pourtant, son esprit d’origine a perduré : retranscrire en droit la volonté réciproque de transmettre une fortune et un nom pour l’adoptant et d’en assumer dignement la charge pour l’adopté. En effet, si le legs autorise la transmission mortis causa d’un patrimoine matériel, si l’enseignement permet de faire prospérer, au delà de la mort, un patrimoine intellectuel, seule l’adoption, à défaut de filiation, est capable d’assurer à l’Homme, par l’appropriation générationnelle qu’elle suscite, sa quête d’immortalité sociale à travers la perpétuation de son nom.

Afin de s’adapter à notre temps, les moyens d’y parvenir ont changé.

Par le passé, il s’agissait, un peu comme avec la possession d’état, de faire entériner, en droit, un rapport affectif et social préexistant dans le cadre consensuel d’un échange de volonté.

Aujourd’hui encore, cette façon d’adopter perdure de manière principale à travers la discrète adoption simple.

Toutefois, à partir du milieu du vingtième siècle, pour satisfaire un besoin différent d’enfant, l’adoption plénière est venue proposer le mécanisme inverse, visant à créer en droit un lien de filiation ab initio qu’il appartient ensuite à l’adoptant et à l’adopté de faire fructifier moralement et affectivement tout au long de leur vie. L’adoption n’était plus consensuelle, mais imposée à l’enfant. Jalouse, elle devenait la source d’une appropriation générationnelle sans partage, et non plus la retranscription juridique d’un amour filial surnuméraire réciproque.

Pouvait-on décréter la filiation sans avoir associé l’enfant à cette décision qui le concerne ?

De ce point de vue, les rédacteurs du Code civil de 1804 étaient sans doute bien plus attachés à la liberté des Hommes que le rédacteur de la loi de 1966. Ce caractère unilatéral, ayant vocation à exclure la personne de l’enfant, a progressivement évolué vers ce qui est désormais plutôt un « droit à… » l’enfant. Pourquoi l’affirmer ? Parce que l’enfant est systématiquement présenté de manière passive,  comme l’objet du droit des adoptants.

L’action principale se déroule sans l’enfant, trop jeune pour avoir un avis.

Filiation adoptive et droit de l’enfant de connaître ses origines

Depuis quelques années, émerge dans la société le « besoin de savoir », matérialisé à travers une demande de transparence et de traçabilité permanente dans tous les domaines de la vie quotidienne. Il était inévitable que la filiation, qui est sans doute l’une des institutions qui a connu le plus de secrets au cours de son existence, soit touchée, elle aussi, par ce phénomène.

En particulier, l’incompatibilité de l’adoption plénière avec le droit de l’enfant de connaître ses origines est de ce fait montrée du doigt. En effet, l’article 356 du Code civil dispose que : « L’adoption confère à l’enfant une filiation qui se substitue à sa filiation d’origine : l’adopté cesse d’appartenir à sa famille par le sang ». L’article 354 du Code civil ajoute même qu’une fois l’adoption prononcée, un nouvel acte de naissance est rédigé « qui ne continent aucune indication relative à la filiation réelle de l’enfant ». L’adoption plénière de l’enfant rompt presque tous les liens qu’il pouvait avoir avec sa famille d’origine. Cette rupture était possible, parce que dans l’idée du législateur, l’adoption plénière avait vocation à se substituer à la filiation naturelle de l’enfant.

Toutefois, il faut replacer cette perspective dans le contexte de la loi de 1966, qui voyait apparaître les premières revendications de « maîtrise » absolue de la fécondité.

Dans le même temps, par exemple, l’article 23 du Pacte de New York du 16 décembre 1966 proclamait que « La famille est l’élément naturel et fondamental de la société et a droit à la protection de la société et de l’État ». Les couples stériles pouvaient se sentir marginalisés, et l’adoption puis la procréation médicalement assisté, à conditions qu’elles soient discrètes, leur permettaient de se soustraire au regard social porté sur eux.

L’adoption a donc été pensée pour permettre aux nouveaux parents de l’enfant d’être perçus par les tiers comme ses « vrais » parents.

Il s’agissait aussi, sans doute dans une moindre mesure, de ne pas faire porter à l’enfant le poids du souvenir de l’abandon qui avait précédé cette adoption. Dès lors, afin de maintenir ce handicap social dans la sphère privée, le législateur entretenait une forme de secret plus ou moins opposable à l’enfant et aux tiers à propos de ses origines. La lecture du nouvel acte de naissance ne devait pas renseigner les tiers sur l’origine adoptive de cette filiation.

Cependant, la rupture des liens de l’enfant avec sa famille d’origine n’a jamais été tout à fait complète.

Tout d’abord, le jugement d’adoption ne produit pas d’effet rétroactif, ce qui implique donc la référence, au moins par prétérition, à une autre filiation de l’enfant, antérieure.

Ensuite, l’article 356 du Code civil précise que malgré l’adoption plénière, le mariage reste prohibé en ligne directe avec tous les ascendants et descendants et alliés de l’enfant, avec ses frères et sœurs et avec ses oncle, tante, neveu ou nièce. Enfin, la rupture n’est pas complète non plus en cas d’adoption de l’enfant par le conjoint, puisque l’article 356 du Code civil dispose que : « l’adoption de l’enfant du conjoint laisse subsister sa filiation d’origine à l’égard de ce conjoint et de sa famille ». Cette disposition était notamment fondée sur la très ancienne jurisprudence de la Cour de cassation qui a déterminé qu’il était dans l’intérêt de l’enfant d’entretenir des relations avec ses grands-parents.

Enfin, l’idée de continuité est encore plus marquée avec l’adoption simple, qui, pour sa part, dans une philosophie très différente, est au contraire construite sur la permanence de la filiation antérieure de l’enfant, puisque l’article 364 du Code civil dispose que : « L’adopté reste dans sa famille d’origine et y conserve tous ses droits notamment ses droits héréditaires ».

Il convient de souligner le caractère récent et peut être trompeur de l’assimilation de la filiation adoptive avec la filiation naturelle. Si Napoléon avait évoqué l’image d’une adoption singeant la filiation naturelle, il ne s’agissait pas pour autant de l’assimiler à cette filiation : imiter n’est pas contrefaire. D’ailleurs, jusqu’à la loi de 1966 qui a créé l’adoption plénière, l’adoption ne rompait pas les liens que l’enfant pouvait avoir avec sa famille d’origine.

Contrairement à ce que l’on a pu croire parfois, l’adoption, n’a donc jamais été fondée sur l’apparence de fécondité des parents adoptifs de l’enfant, ni même sur la possibilité qu’ils soient confondus avec ses « vrais » parents. Initialement même, l’adoption n’était possible qu’à la condition de ne justement avoir aucun héritier et que l’enfant soit majeur. A l’inverse, en présence d’héritiers, lorsqu’une confusion était possible sur la nature des liens, une autre institution spécifique était utilisée : l’affiliation.

D’autre part, dès la création de l’adoption plénière en 1966, elle fut ouverte aux personnes célibataires, ce qui, de fait, la déconnectait de toute apparence de fécondité. Enfin, la généralisation de l’adoption internationale a introduit entre les enfants et leurs parents adoptifs des différences ethniques qu’il est souvent impossible d’ignorer.

Suivant le fil de l’histoire, la nouvelle loi relative à l’ouverture de l’adoption aux couples de personnes de même sexe n’a fait que parachever la décorrélation qui existait déjà entre la crédibilité naturelle de la filiation adoptive de l’enfant et sa filiation juridique.

Désormais, malgré la persistance de l’article 352, elle ne fait plus illusion. Et pourquoi devrait-il en être autrement ?

Il est incontestable qu’elle conserve toujours une certaine autonomie par rapport à la filiation naturelle à tel point que l’on martèle régulièrement qu’elles sont équivalentes. Ainsi, l’article 6 1 du Code civil est-il venu préciser que : « Le mariage et la filiation adoptive emportent les mêmes effets, droit et obligations reconnus par les lois, à l’exclusion de ceux prévus au titre VII du livre Ier du présent Code, que les époux ou les parents soient de sexe différent ou de même sexe ». Or le titre VII du Code civil concerne justement la filiation naturelle de l’enfant. De même, l’article 358 du Code civil précise : « L’adopté a, dans la famille de l’adoptant, les mêmes droits et les mêmes obligations qu’un enfant dont la filiation est établie en application du titre VII du présent livre ». L’institution n’est pas assimilable à la filiation naturelle. Dans un cas l’enfant vit avec sa famille d’origine, dans l’autre pas.

Pourquoi refuser de l’assumer ? De ce point de vue, il faut souligner que l’adoption simple est l’objet de réticences qu’elle ne mérite pas, et qui tiennent probablement à l’opposition terminologique simple/plénière.

 

Adoption et priorité nationale

Après avoir constaté l’augmentation jusque dans les années 2000 de l’adoption internationale, le Comité international des droits de l’enfant déplore désormais que ces adoptions constituent la majorité des solutions de protection de remplacement proposées aux enfants dans certains pays du monde. Le Comité est réticent aux adoptions internationales, parce qu’il estime qu’il est contraire à l’intérêt de l’enfant d’être élevé en dehors de son pays d’origine

En ce sens, il rappelle régulièrement que l’article 20 de la Convention internationale des droits de l’enfant, impose aux États, pour déterminer l’intérêt de l’enfant de tenir dûment compte de la continuité nécessaire de l’éducation de l’enfant, de son origine ethnique, religieuse, culturelle ou linguistique. C’est pourquoi il est recommandé de privilégier, le plus souvent possible, des mécanismes alternatifs à l’adoption, par exemple en « parrainant » des enfants sur leur territoire national par l’intermédiaire d’associations spécialisées.

En effet, bien souvent, l’enfant privé de ses parents génétiques n’est pas pour autant livré à lui-même parce qu’il est recueilli par des membres plus ou moins éloignés de sa famille d’origine. Il est donc juridiquement adoptable, sans pour autant être socialement et affectivement abandonné. C’est pourquoi, lorsqu’il est adopté et amené en occident, il est parfois traumatisé. Il a perdu définitivement tous ces liens avec sa famille et sa culture d’origine ce qui n’est pas souhaitable pour lui.

De plus, le Comité international des droits de l’enfant rappelle régulièrement que l’adoption internationale est contraire à l’intérêt de l’enfant parce qu’elle est fondée sur l’injustice d’une différence de fortune entre les parents adoptifs issus de pays développés et les enfants issus de familles très pauvres, dans des pays en développement. Ces disparités matérielles conduisent parfois à des transactions financières douteuses et inacceptables, destinées à motiver l’abandon de l’enfant. Le Comité international des droits de l’enfant incite les États parties à être particulièrement vigilants en ce qui concerne les trafics et la vente d’enfants.

Dans un premier temps, après sa création, le Comité international des droits de l’enfant a surtout insisté sur la nécessité pour tous les États de ratifier la Convention de La Haye du 29 mai 1993 sur la protection des enfants et la coopération en matière internationale.

Mais à partir des années 2000, le Comité a incité les États importateurs d’enfants à ne privilégier que les adoptions en provenance de pays ayant ratifié cette convention et, à défaut, il les a incités à convenir de conventions bilatérales reprenant les principaux éléments de la Convention de La Haye de 1993. Le Comité s’est également attaché à exiger que tous les États, qu’ils soient importateurs ou exportateurs d’enfants, mettent en place un suivi effectif des adoptions internationales afin d’être certain que les enfants adoptés ne soient pas maltraités.

Depuis les années 2000, le Comité international des droits de l’enfant insiste plus particulièrement sur l’importance d’encadrer et de surveiller les adoptions internationales qui sont l’objet de dérives anarchiques. Il n’est pas rare que les procédures soient complexes et entretiennent de ce fait des espaces juridiques de non-droit pour les enfants. Il demande à tous les États de veiller particulièrement à ce que les enfants déplacés vers l’occident aient fait l’objet d’une déclaration d’adoptabilité conforme à la Convention internationale des droits de l’enfant et à la Convention de La Haye de 1993.

Le droit de l’enfant de connaître ses origines face à l’adoption

S’il fallait résumer l’ensemble des droits de l’enfant qui s’expriment dans le cadre de l’adoption, il faudrait sans doute les réunir tous sous le droit de l’enfant de connaître ses origines. En effet, l’adoption, conséquence de la liberté parentale négative de devenir parent, consiste à remettre en cause le droit de l’enfant de connaître ses parents et d’être élevé par eux. C’est pourquoi, lorsque cette liberté est exercée, le Comité international des droits de l’enfant insiste sur l’importance de faire en sorte qu’il existe, le plus souvent possible une continuité dans la vie de l’enfant avec ses racines traditionnelles, culturelles, linguistiques et sociales.

La difficulté devient pratiquement insurmontable lorsqu’il s’agit d’envisager l’adoption internationale, puisque par hypothèse, il s’agit de retirer un enfant de son milieu d’origine, souvent modeste, pour l’introduire dans une famille occidentale dont la vie est la plupart du temps très différente. Afin de répondre le mieux possible aux attentes que l’enfant pourrait exprimer à l’égard de la communauté internationale qui admet ce type d’adoption, l’article 30 de la Convention de La Haye prévoit que : « Les autorités compétentes d’un État contractant veillent à conserver les informations qu’elles détiennent sur les origines de l’enfant, notamment celles relatives à l’identité de sa mère et de son père, ainsi que les données sur le passé médical de l’enfant et de sa famille. Elles assurent l’accès de l’enfant ou de son représentant à ces informations, avec les conseils appropriés dans la mesure permise par la loi de leur État ».

Le Comité international des droits de l’enfant demande régulièrement aux Etats parties que le droit de l’adoption soit réglementé, et en particulier en matière d’adoption internationale. L’objectif est d’éviter toutes les formes de trafic d’enfant ; cela implique que les enfants soient enregistrés dès leur naissance, de manière régulière et systématique. Cet enregistrement constitue le socle d’information nécessaire à l’exercice ultérieur, par l’enfant, de son droit de connaître ses origines. Sans cette collecte d’information, il sera privé, de fait, de ce droit élémentaire. C’est pourquoi, selon le Comité international des droits de l’enfant, l’adoption internationale doit faire l’objet d’une décision juridictionnelle. Le Comité se dit particulièrement inquiet de la multiplication des intermédiaires privés et non accrédités qui mettent en relation les parents abandonnants et adoptants dans des conditions parfois douteuses.

Voir par exemple : CRC/C/15/Add. 240, 30 juin 2004, § 33. (France) ; CRC/C/15/Add. 269, 12 octobre 2005, § 45. (Algérie) ; CRC/C/FRA/CO/4, 22 juin 2009, § 63. (France) ; CRC/C/ESP/CO/3 4, 3 novembre 2010, § 44. (Espagne) ; CRC/C/UKR/CO/3 4, 21 avril 2011, § 48. (Ukraine) ; CRC/C/ITA/CO/3 4, 31 octobre 2011, § 41. (Italie) ; CRC/C/GRC/2-3, 13 août 2012, § 45. (Grèce).

Adoption internationale

La qualité du consentement des parents en matière d’adoption internationale est très importante aux yeux du Comité international des droits de l’enfant. Pourtant, le consentement des parents de l’enfant à l’adoption n’est parfois pas recueilli, ou lorsqu’il l’a été, il ne l’est pas toujours dans des conditions satisfaisantes. En effet, chaque État dispose d’un socle de valeurs qui lui sont propres et qui ne sont pas toujours compatibles avec celles des autres États. Dans ce cas, l’enfant peut être adopté directement, sans passer par l’intermédiaire d’un organisme agréé. Or, dans un monde ouvert, concurrentiel, il est impératif d’éviter que la compétition entre les systèmes juridiques n’aboutisse à faire primer le droit du moins disant.

C’est pourquoi, le Comité international des droits de l’enfant insiste régulièrement sur la nécessité, pour les pays les plus protecteurs, de veiller à ce que leurs ressortissants ne profitent pas indûment des systèmes juridiques étrangers. Il invite ces États à signer des conventions bilatérales destinées à éviter que les pays d’origine des enfants qui n’ont pas ratifié la Convention de La Haye du 29 mai 1993 ne soient tentés de remettre leurs enfants dans des conditions inacceptables.

En particulier, l’article 4 de la Convention de La Haye précise que les adoptions ne peuvent avoir lieu que si l’enfant a été déclaré adoptable par son pays d’origine, si son pays d’origine a en premier lieu envisagé pour l’enfant une adoption nationale. En outre, la Convention met à la charge de l’État d’origine l’obligation de s’assurer « que les personnes, institutions et autorités dont le consentement est requis pour l’adoption ont été entourées des conseils nécessaires et dûment informées sur les conséquences de leur consentement, en particulier sur le maintien ou la rupture, en raison d’une adoption, des liens de droit entre l’enfant et sa famille d’origine ». Dans l’hypothèse où l’enfant bénéficie de liens avérés avec sa famille d’origine, il est alors impératif que celle-ci ait donné son consentement dans les formes légales requises, et que ce consentement soit donné ou constaté par écrit.

Par ailleurs la Convention est très claire sur le fait que le consentement ne doit pas être obtenu en échange d’une contrepartie. Enfin, dans le but d’éviter les conventions de femme porteuse, il est primordial que le consentement à l’adoption soit donné par la mère de l’enfant après la naissance de l’enfant. Afin de faire en sorte que ces préconisations soient respectées au mieux, le Comité international des droits de l’enfant entretient un dialogue régulier avec les États les plus exportateurs d’enfant afin d’obtenir des avancées. La Colombie est, par exemple, l’un des pays du monde qui pratique le plus l’adoption internationale. Or cette situation n’est pas toujours bien encadrée d’un point de vue juridique, et le Comité international des droits de l’enfant y a parfois constaté l’existence de trafics d’enfants.

La Convention de La Haye exige aussi que chaque État contractant désigne une autorité centrale chargée, au terme de l’article 6, de vérifier que les conditions prévues par la Convention aient bien été respectées au cours de l’adoption. Toutes les autorités centrales doivent coopérer entre elles afin de garantir une meilleure protection des enfants adoptés.

L’article 14 oblige les personnes résidant habituellement dans un État contractant « qui désirent adopter un enfant dont la résidence habituelle est située dans un autre État contractant [à] s’adresser à l’Autorité centrale de l’État de leur résidence habituelle ». Par ailleurs, l’article 17 insiste sur le fait que toute décision de confier un enfant à des futurs parents adoptifs doit être prise dans l’État d’origine à condition que l’Autorité centrale ait approuvé la décision.

Le juge français a donc pour rôle de s’assurer que les deux parents d’origine de l’enfant aient bien consenti à l’adoption, et qu’ils l’aient fait en parfaite connaissance de cause.

En ce sens, la Cour de cassation a donné raison à la cour d’appel qui avait refusé la retranscription d’une adoption en estimant qu’ « il ressortait de la chronologie des faits qu’un arrangement contractuel entre les époux X… et Mme Y… avait manifestement précédé la naissance de l’enfant et avait conduit au consentement à l’adoption dès le lendemain de la naissance, que le caractère précipité de la procédure et notamment du consentement donné par la mère, était incompatible avec l’exigence d’un consentement libre et éclairé, que les conséquences de tous les actes réalisés en l’espace d’une heure et demie, n’avaient pu être évaluées par la mère qui n’avait, au moment de la signature de ces actes, pas pu faire l’expérience de la séparation […] que le consentement à l’adoption donné par Mme Y… ne revêtait pas le caractère du consentement libre et éclairé… ».

D’une manière générale, le juge doit vérifier que les parents aient compris le caractère irrévocable de l’adoption plénière. En effet, certains pays tels que le Cameroun ou Haïti ne connaissent pas le mécanisme de l’adoption plénière. Dès lors, suivant les pays d’origine des enfants, toutes les précautions juridiques doivent être prises pour garantir l’authenticité et la qualité du consentement des parents.

En premier lieu, le juge français doit s’assurer de la régularité du jugement local sur lequel il va fonder sa décision. En l’absence de cet élément formel, il peut exister un doute sur l’intégrité des documents qui lui sont soumis, et notamment lorsqu’il ressort des pièces du dossier des informations contradictoires.

Par exemple, la cour d’appel de Rouen a retenu l’incohérence d’un dossier d’adoption pour refuser de transformer une adoption simple en adoption plénière.

En second lieu, une fois la certitude de l’authenticité des documents acquise, le juge vérifie le contenu du consentement pour décider s’il doit prononcer une adoption simple ou une adoption plénière. Ainsi par exemple, la cour d’appel de Metz a demandé un certificat justifiant du décès de la mère de l’enfant, et « un acte notarié prenant acte du consentement du père de l’enfant à l’adoption plénière de ce que le père de l’enfant est complètement informé de ce que par l’effet de l’adoption le lien de filiation biologique sera complètement rompu et qu’il se créera un lien de filiation adoptive irrévocable ».

Suivant cette même logique, la cour d’appel de Paris a pour sa part rejeté la demande d’adoption plénière d’un enfant haïtien en estimant qu’il ne disposait d’aucun élément de nature à confirmer le consentement de la mère de l’enfant à une adoption plénière au sens du droit français.