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Réflexions sur la détermination de l’intérêt supérieur de l’enfant

Historiquement, il est intéressant de noter que le pouvoir de déterminer l’intérêt de l’enfant a toujours suivi la même voie que celui du pouvoir de déterminer l’intérêt public. Ainsi, alors que l’époque romaine de la Royauté (750 à 509 av. J. C.) connu essentiellement le pouvoir de fait des rois étrusques, la République (509 à 27 av. J. C.) puis le Haut Empire (-27 à 284) vont voir apparaître une opposition entre le patriarcat et la plèbe1. De même que le pouvoir central est discuté par diverses forces, comme lui, l’antique famille romaine, placée sous la patria potestas du pater familias, se dégrade2. Les mœurs romaines s’émancipent des vieux cultes religieux révélés dont la connaissance des commandements était réservée à une élite et l’adoration pourtant imposée à tous. Toute puissance despotique devient insupportable à mesure que, sous l’influence de la Révélation chrétienne, les idées de liberté individuelle devant Dieu et de dignité humaine gagnent davantage de terrain : les constitutions impériales dépouillent ainsi progressivement le pater familias de ses prérogatives les plus graves.

L’adoucissement des mœurs entraîne la réglementation de la patria potestas5. L’extension de l’Empire romain qui transforme l’économie agricole en économie commerciale ne permet plus de maintenir avec rigueur l’unité du patrimoine familial. Le pater familias est parfois absent longtemps et prend l’habitude de déléguer à ses fils ou à des esclaves habiles certains de ses pouvoirs de gestion patrimoniale, qu’ils exercent dans le cadre d’une représentation imparfaite. De même, les fils de famille deviennent soldats ou fonctionnaires impériaux et doivent passer des contrats au bénéfice de leur pater familias lorsqu’ils sont loin de leur famille. Les moyens de communication étant rudimentaires, les indications de gestion étaient données une fois pour toute, laissant une certaine marge de manœuvre au représentant. C’est d’ailleurs sans doute la raison pour laquelle, à Rome, la représentation a toujours été imparfaite. Il était donc, de fait, obligé de définir par lui-même l’intérêt de la famille, à défaut de connaître la volonté précise du pater familias sur tel ou tel point de détail. Émerge, sans doute à partir de cette époque, l’habitude de donner son avis, de porter une appréciation sur l’opportunité de tel ou tel arbitrage, y compris l’arbitrage du pater familias.

A partir du deuxième siècle de notre ère, certaines décisions relatives à la magistrature domestique peuvent être remises en cause. En cas de mauvaise conduite du père, la mère peut se voir confier la garde des enfants. Les Empereurs permettent aux magistrats judiciaires de protéger les personnes en puissance contre les abus du pater familias. Le mariage forcé des enfants n’est plus possible. Le consentement de l’homme et de la femme sont nécessaires à la conclusion de l’acte, et la loi julia d’Auguste donne même aux préteurs le pouvoir de contraindre le père qui refuse le mariage de sa fille. Mais l’évolution va plus loin, puisque la puissance du père, qui n’emportait aucune obligation jusqu’alors, va créer pour lui des devoirs. Il doit doter sa fille, pourvoir à la nourriture de ses enfants et les entretenir : au Bas-Empire, la puissance paternelle « a définitivement perdu tout caractère de souveraineté politique », elle est étroitement réglementée et le ius vitæ necissque a été remplacé par une infraction dont les sanctions sont identiques à celles du parricide.

  1. Famille contemporaine. De même que la famille romaine de l’époque justinienne traduisait une certaine maturité sociale, la famille contemporaine est l’aboutissement d’une lente évolution de notre société initiée par la Révélation chrétienne à laquelle s’est substituée la Révélation laïque des droits de l’Homme à partir du dix-neuvième siècle. Initialement centralisée et autoritaire, la détermination de l’intérêt de l’enfant est devenue plurielle et démocratique1.

Pensé à l’origine à l’image du monarque de droit divin, le père devait exercer son magistère dans le but et suivant les limites que lui avait assignées Dieu2. Investi de cette mission divine, le père bénéficiait d’une grande marge de manœuvre pour déterminer le contenu de l’intérêt de l’enfant ; office dans lequel il devait tout de même rendre des comptes… à Dieu3. A la fin du dix-huitième siècle, l’égalité chrétienne des Hommes devant Dieu est remplacée dans les esprits par une égalité laïque des Hommes devant la Loi4. A l’avenir, sans doute aussi parce que la société devient plus centralisée et médiatisée, les parents devront rendre des comptes à la nation qui leur confiait la tâche de prendre en charge l’enfant5.

La Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen du 26 août 1789 proclame l’égalité de tous les Hommes dès leur naissance au nom des droits naturels, inaliénables et sacrés de l’Homme. La Révolution française est l’occasion d’une véritable « diabolisation de la puissance paternelle »6. Elle symbolise, par sa rudesse, au plus profond des souvenirs de certains tels que Jean Jacques Rousseau, un ordre violent et dépassé, dans lequel le petit homme n’avait qu’un rôle passif dans la construction de sa personne7. « En 1793, au moment où Cambacérès présentait à la Convention le premier projet de Code civil dont il était le rapporteur, certains députés proposèrent l’abolition complète de la ridicule puissance maritale, contraire à la liberté, à l’égalité, à la nature et à la Raison »8. Une nouvelle conception de l’intérêt de l’enfant émergeait9. Son intérêt n’était plus confondu avec celui de sa famille. Les enfants devaient naître égaux et ne plus faire l’objet d’une discrimination suivant leur filiation. Ils devraient pouvoir succéder à égalité, fille ou garçon, mais aussi étudier à égalité pour pouvoir accéder à toutes « dignités, places et emplois publics, selon leur capacité, et sans autre distinction que celle de leurs vertus et de leurs talents ».

Il est probable que ces déductions étaient un peu trop modernes pour une époque aussi troublée, plus en quête de révolution que d’évolution, et c’est au nom de cette même Raison que Napoléon tranche en 1803 affirmant que « la nature a fait de nos femmes nos esclaves » et que le mari doit pouvoir obliger sa femme à vivre avec lui et à le suivre partout10. Révolution complète, il s’agissait de revenir au point de départ en restituant « à l’autorité paternelle le légitime empire qu’elle n’aurait jamais dû perdre »11. Pourtant, dès le début du dix-neuvième siècle, des critiques naissent, certains demandant « la suppression de l’autorité des parents qui ne sont dès l’origine, vis-à-vis de leur enfant, ni des propriétaires, ni des créanciers, mais des débiteurs », d’autres déplorant « l’absence dans le Code, de tout contrôle sur l’exercice de la puissance paternelle12, de toute limitation aux prérogatives des parents qui abandonnent leur enfant, le maltraitent ou le corrompent »13.

Si ce régime d’incapacité de la femme et de puissance d’apparence discrétionnaire pour le père devait se rencontrer régulièrement dans l’histoire au nom de l’unité de direction de la famille14, une brèche s’est ouverte au début du vingtième siècle pour ne plus se refermer, cette fois15. « Le mariage qui en représente le point central, a perdu, avec le divorce son caractère d’indissolubilité ; l’esprit critique et l’esprit d’égalité extrême ont fait leur œuvre dans ce domaine comme ailleurs »16. Le père ne pouvait plus s’opposer au mariage de ses enfants sans que cette décision ne soit motivée par l’intérêt de l’enfant17. La famille devait, pour se mettre en conformité avec les aspirations de l’État républicain, abandonner son aspect autoritaire, patriarcal et militaire, pour laisser place à la démocratie18 et mettre définitivement hors-jeu la fiction fondée sur la sagesse présumée du père dont il devait sans cesse se montrer digne afin de gagner la reconnaissance sociale suffisante pour générer les conséquences juridiques de son office19.

« La famille n’est plus gouvernée aujourd’hui par des personnes, mais elle est gouvernée par des idées » : la protection des faibles contre les forts, le respect de la liberté individuelle et même, autant que possible, l’égalité des sexes20. « La symbolique de la fonction parentale n’est plus liée à une transmission chromosomique du haut vers le bas, mais à une capacité qualitative à exercer cette fonction »21. La démocratisation de la famille a eu lieu par petites touches : en 1938, elle s’est débarrassée de la puissance maritale ; en 1970, de la puissance paternelle ; en 1993, les enfants y ont reçu un tour de parole22. Toujours en constante évolution, le droit de la famille a vu accroître le pouvoir des volontés individuelles, accentuer la liberté dans les rapports entre époux ou encore rechercher leur égalité23. Et puis l’âge de la majorité a été abaissé24. Cependant, en supprimant toute référence au rapport de force qui s’exerçait à travers la puissance paternelle25, il n’est pas certain que le rapport d’autorité qui s’y soit substitué ait, pour autant, mis un terme à la domination parentale sur l’enfant lorsque les contours de leurs décisions épousent subtilement les formes de l’ordre public26.

Désormais l’ordre public encadre de manière importante le pouvoir de déterminer le contenu de l’intérêt de l’enfant, tout en maintenant entre les mains des représentants légaux un large pouvoir discrétionnaire27. D’ailleurs, s’il en fallait une preuve, l’exercice de ce pouvoir porte toujours en lui la possibilité de l’abus parce que ce droit subjectif est exercé contre une personne sans voix, incapable de se protéger juridiquement29. La potentialité de l’abus dépend donc, en partie, des moyens concrets mis en œuvre par la société pour limiter l’exercice de ce pouvoir qui serait contraire à son esprit30. Pour autant, est-il possible de trouver une norme qui déterminerait de manière objective tous les contours de l’abus31? Et d’ailleurs, est il souhaitable de limiter l’autorité des parents sur l’enfant?

Finalement, l’enfant qui n’a sans doute jamais été autant disputé dans notre société33, pourrait trouver, dans la multiplication des droits accordés aux « tiers » sur sa personne, des avantages inespérés pour remettre en cause le pouvoir discrétionnaire de ses représentants légaux34. En effet, si les actions relatives à la filiation de l’enfant présentent un tel attrait depuis quelques années35, c’est sans doute parce qu’avec la proclamation du principe de l’exercice en commun de l’autorité parentale36, elles donnent une voix dans le collège prescriptif de l’intérêt de l’enfant37. La famille qui regroupe un certain nombre de personnes en son sein, cumule de multiples intérêts. L’intérêt de l’un des parents peut, parfois, être très différent de l’intérêt de l’autre et ces deux intérêts peuvent eux-mêmes être divergents de celui de l’enfant. Or au nom de l’égalité des Hommes, le législateur a choisi de proclamer l’égalité des intérêts des personnes, qu’il s’agisse de l’homme, de la femme ou de l’enfant.

Pourtant, les parents, lorsqu’ils exercent l’autorité parentale, doivent décider en conformité avec le principe supérieur de légalité des familles : l’intérêt de l’enfant38. La société confie aux parents le soin de préserver l’intérêt de l’enfant en leur attribuant des prérogatives personnelles particulières mais, en même temps, leur demande de gouverner et d’arbitrer sans hiérarchie, dans le respect de l’égalité39. La loi leur confère des droits puissants sur l’enfant, savant dosage de pouvoir discrétionnaire et de compétence liée, le cas échéant contrôlés par le juge.

De ce fait, la détermination de la filiation de l’enfant est devenue un enjeu de pouvoir40. A l’avenir, la famille moderne, plus ouverte, plus transparente aussi, pourrait bien donner un strapontin décisionnel aux déçus de la filiation à travers les diverses formes de droit de garde du mineur consacrées au profit des tiers qui41, parce qu’ils auront payé d’une manière ou d’une autre42, manifesteront inévitablement l’envie d’intervenir, eux aussi à égalité avec les représentants légaux du mineur, à propos des décisions qui les concernent43.

D’ailleurs, il faut souligner que l’évolution sémantique de l’article 371 1 du Code civil préfigure incontestablement l’ouverture du collège décisionnel familial44: alors que l’autorité parentale était réputée « appartenir » aux père et mère45, elle appartient désormais aux « parents » de l’enfant46, sans limitation de nombre ou de qualité47. Dans cet article, la puissance de l’appartenance a été diluée dans l’idée de parenté. Il est alors probable que tous ces « parents » ne se priveront pas de faire valoir leur point de vue dans la détermination de l’intérêt de l’enfant48, augmentant ainsi les chances pour l’enfant de trouver des voies nouvelles de contestation de l’autorité49. De ce fait, la consécration d’un véritable droit de l’enfant de connaître ses origines, distinct du droit de la filiation, constituerait peut être le moyen de clarifier la place de chacun dans la vie de l’enfant50, et éviterait sans doute la généralisation de conflits difficilement solubles dans l’intérêt de l’enfant51. Il est probable que l’on soit en train d’assister à l’émergence d’un lien de filiation de nature polygonéique qui, à terme, pourrait ouvrir, au profit de l’enfant, des droits alimentaires et successoraux.

Vers l’enfant en partage ?

La reconnaissance et l’adoption sont deux expression de la liberté parentale d’établir la filiation. Alors que par le passé, l’expression de cette liberté était la condition pour l’enfant de bénéficier d’une famille, elle est devenue, à cause de la rareté des enfants, la condition de la parenté du point de vue des adultes. Une retranscription de l’acte de naissance de l’enfant plus conforme à son histoire personnelle, permettrait sans doute, du point de vue des droits de l’enfant, de donner une place plus juste et mieux partagée à tous ceux qui revendiquent sur lui un lien de parenté. D’ailleurs, le glissement terminologique poursuivi par la loi de mai 2013 est intéressant à souligner, puisqu’il a vocation à remplacer les père et mère de l’enfant, qui par hypothèse ne pouvaient être que deux, par « des parents » dont le nombre n’est plus limité au sens de l’article 371 1 du Code civil. Du côté de l’enfant, le lien de filiation avec « sa » famille ne se pense plus en terme exclusivement génétique ou volontaire à l’égard d’un père et d’une mère, mais est en train de devenir un lien de filiation polygonéique à l’égard de « ses » parents, résultat de l’expression de la liberté conjuguée de celui qui a souhaité le reconnaître, ou l’adopter et de ceux qui jouent effectivement un rôle matériel et moral, dans sa protection et son éducation au quotidien. A l’avenir, l’exercice de l’autorité parentale pourrait se révéler pluriel. Cette diversité donnera-t-elle à l’enfant une meilleure garantie de la prise en compte objective de son intérêt alimentaire et successoral ?

L’adoption corrompue ?

Étroitement liée à l’abandon d’enfant, l’adoption fait aujourd’hui l’objet d’un attrait particulièrement fort à une époque où les abandons se font rare et que la natalité est devenue faible dans beaucoup de pays développés. Ce ne sont plus les enfants qui manquent de parents, mais les parents qui manquent d’enfant. Comment appréhender ce nouveau besoin ? De nombreuses politiques ont été mises en œuvre afin que la volonté des parents de placer leurs enfants en adoption ne soit pas contrainte par des impératifs qui leurs sont extérieurs. De plus, alors qu’elle concernait principalement l’enfant du conjoint, l’adoption a été ouverte aux personnes stériles, seules ou de même sexe, et a ainsi augmenté progressivement la demande, sans que pour autant la production d’enfants adoptables ait suivi ce mouvement. Inévitablement, une forme de pénurie s’est installée sur ce marché et, comme toujours, c’est le poids de l’argent qui rééquilibre la balance, introduisant une dimension pécuniaire dans une transaction qui devrait en principe être fondée sur la générosité désintéressée.

Nos démocraties modernes ne savent pas comment réagir, partagées entre l’intuition que l’argent a corrompu le geste, et l’impossibilité concrète d’apporter une sanction proportionnée à ce fait accompli. A l’image de l’Allemagne qui l’expliquait dans son rapport devant le Comité international des droits de l’enfant : il est difficile de déterminer la marche à suivre pour sanctionner de manière acceptable dans une société démocratique, des agissement inacceptables dans cette même société démocratique lorsque la vie d’un enfant est en jeu.

Plus que la transaction de l’enfant qui a, depuis 1966, toujours été soumise à la volonté des parents, ou plus que le versement d’une somme d’argent pour décider l’abandon, ce qui rendrait certaines adoptions insupportables aux yeux de la société, serait le recul du hasard à l’origine de la rencontre entre l’enfant et ses parents adoptifs ; lorsque l’adoption ne se contente plus de recaser.

En effet, la manœuvre ne peut plus être discrète. L’essor du droit de l’enfant de connaître ses origines a vocation à faire la lumière sur les pratiques parentales qui ont conduit à l’adoption. Il n’est plus possible de cacher à l’enfant les circonstances de son adoption. L’acte de disposition, ou la transaction financière seraient donc bien secondaires,  face au risque de voir les parents adoptifs porter atteinte à la dignité humaine en refusant d’adopter tel ou tel enfant, ou en exigeant au contraire d’obtenir celui-là. C’est que dans ce cas, leur volonté n’est pas seulement la cause de l’adoption. Elle vient se substituer à l’aléa de la rencontre ayant conduit à l’adoption ; ils revendiquent un enfant en particulier, alors que l’adoption ne devrait concerner qu’un enfant indéfini.

L’enfant privé de parole dans l’adoption plénière

Les réformes qui se sont succédées ont nécessairement transformé de nombreux aspects de l’adoption.

Pourtant, son esprit d’origine a perduré : retranscrire en droit la volonté réciproque de transmettre une fortune et un nom pour l’adoptant et d’en assumer dignement la charge pour l’adopté. En effet, si le legs autorise la transmission mortis causa d’un patrimoine matériel, si l’enseignement permet de faire prospérer, au delà de la mort, un patrimoine intellectuel, seule l’adoption, à défaut de filiation, est capable d’assurer à l’Homme, par l’appropriation générationnelle qu’elle suscite, sa quête d’immortalité sociale à travers la perpétuation de son nom.

Afin de s’adapter à notre temps, les moyens d’y parvenir ont changé.

Par le passé, il s’agissait, un peu comme avec la possession d’état, de faire entériner, en droit, un rapport affectif et social préexistant dans le cadre consensuel d’un échange de volonté.

Aujourd’hui encore, cette façon d’adopter perdure de manière principale à travers la discrète adoption simple.

Toutefois, à partir du milieu du vingtième siècle, pour satisfaire un besoin différent d’enfant, l’adoption plénière est venue proposer le mécanisme inverse, visant à créer en droit un lien de filiation ab initio qu’il appartient ensuite à l’adoptant et à l’adopté de faire fructifier moralement et affectivement tout au long de leur vie. L’adoption n’était plus consensuelle, mais imposée à l’enfant. Jalouse, elle devenait la source d’une appropriation générationnelle sans partage, et non plus la retranscription juridique d’un amour filial surnuméraire réciproque.

Pouvait-on décréter la filiation sans avoir associé l’enfant à cette décision qui le concerne ?

De ce point de vue, les rédacteurs du Code civil de 1804 étaient sans doute bien plus attachés à la liberté des Hommes que le rédacteur de la loi de 1966. Ce caractère unilatéral, ayant vocation à exclure la personne de l’enfant, a progressivement évolué vers ce qui est désormais plutôt un « droit à… » l’enfant. Pourquoi l’affirmer ? Parce que l’enfant est systématiquement présenté de manière passive,  comme l’objet du droit des adoptants.

L’action principale se déroule sans l’enfant, trop jeune pour avoir un avis.

Filiation adoptive et droit de l’enfant de connaître ses origines

Depuis quelques années, émerge dans la société le « besoin de savoir », matérialisé à travers une demande de transparence et de traçabilité permanente dans tous les domaines de la vie quotidienne. Il était inévitable que la filiation, qui est sans doute l’une des institutions qui a connu le plus de secrets au cours de son existence, soit touchée, elle aussi, par ce phénomène.

En particulier, l’incompatibilité de l’adoption plénière avec le droit de l’enfant de connaître ses origines est de ce fait montrée du doigt. En effet, l’article 356 du Code civil dispose que : « L’adoption confère à l’enfant une filiation qui se substitue à sa filiation d’origine : l’adopté cesse d’appartenir à sa famille par le sang ». L’article 354 du Code civil ajoute même qu’une fois l’adoption prononcée, un nouvel acte de naissance est rédigé « qui ne continent aucune indication relative à la filiation réelle de l’enfant ». L’adoption plénière de l’enfant rompt presque tous les liens qu’il pouvait avoir avec sa famille d’origine. Cette rupture était possible, parce que dans l’idée du législateur, l’adoption plénière avait vocation à se substituer à la filiation naturelle de l’enfant.

Toutefois, il faut replacer cette perspective dans le contexte de la loi de 1966, qui voyait apparaître les premières revendications de « maîtrise » absolue de la fécondité.

Dans le même temps, par exemple, l’article 23 du Pacte de New York du 16 décembre 1966 proclamait que « La famille est l’élément naturel et fondamental de la société et a droit à la protection de la société et de l’État ». Les couples stériles pouvaient se sentir marginalisés, et l’adoption puis la procréation médicalement assisté, à conditions qu’elles soient discrètes, leur permettaient de se soustraire au regard social porté sur eux.

L’adoption a donc été pensée pour permettre aux nouveaux parents de l’enfant d’être perçus par les tiers comme ses « vrais » parents.

Il s’agissait aussi, sans doute dans une moindre mesure, de ne pas faire porter à l’enfant le poids du souvenir de l’abandon qui avait précédé cette adoption. Dès lors, afin de maintenir ce handicap social dans la sphère privée, le législateur entretenait une forme de secret plus ou moins opposable à l’enfant et aux tiers à propos de ses origines. La lecture du nouvel acte de naissance ne devait pas renseigner les tiers sur l’origine adoptive de cette filiation.

Cependant, la rupture des liens de l’enfant avec sa famille d’origine n’a jamais été tout à fait complète.

Tout d’abord, le jugement d’adoption ne produit pas d’effet rétroactif, ce qui implique donc la référence, au moins par prétérition, à une autre filiation de l’enfant, antérieure.

Ensuite, l’article 356 du Code civil précise que malgré l’adoption plénière, le mariage reste prohibé en ligne directe avec tous les ascendants et descendants et alliés de l’enfant, avec ses frères et sœurs et avec ses oncle, tante, neveu ou nièce. Enfin, la rupture n’est pas complète non plus en cas d’adoption de l’enfant par le conjoint, puisque l’article 356 du Code civil dispose que : « l’adoption de l’enfant du conjoint laisse subsister sa filiation d’origine à l’égard de ce conjoint et de sa famille ». Cette disposition était notamment fondée sur la très ancienne jurisprudence de la Cour de cassation qui a déterminé qu’il était dans l’intérêt de l’enfant d’entretenir des relations avec ses grands-parents.

Enfin, l’idée de continuité est encore plus marquée avec l’adoption simple, qui, pour sa part, dans une philosophie très différente, est au contraire construite sur la permanence de la filiation antérieure de l’enfant, puisque l’article 364 du Code civil dispose que : « L’adopté reste dans sa famille d’origine et y conserve tous ses droits notamment ses droits héréditaires ».

Il convient de souligner le caractère récent et peut être trompeur de l’assimilation de la filiation adoptive avec la filiation naturelle. Si Napoléon avait évoqué l’image d’une adoption singeant la filiation naturelle, il ne s’agissait pas pour autant de l’assimiler à cette filiation : imiter n’est pas contrefaire. D’ailleurs, jusqu’à la loi de 1966 qui a créé l’adoption plénière, l’adoption ne rompait pas les liens que l’enfant pouvait avoir avec sa famille d’origine.

Contrairement à ce que l’on a pu croire parfois, l’adoption, n’a donc jamais été fondée sur l’apparence de fécondité des parents adoptifs de l’enfant, ni même sur la possibilité qu’ils soient confondus avec ses « vrais » parents. Initialement même, l’adoption n’était possible qu’à la condition de ne justement avoir aucun héritier et que l’enfant soit majeur. A l’inverse, en présence d’héritiers, lorsqu’une confusion était possible sur la nature des liens, une autre institution spécifique était utilisée : l’affiliation.

D’autre part, dès la création de l’adoption plénière en 1966, elle fut ouverte aux personnes célibataires, ce qui, de fait, la déconnectait de toute apparence de fécondité. Enfin, la généralisation de l’adoption internationale a introduit entre les enfants et leurs parents adoptifs des différences ethniques qu’il est souvent impossible d’ignorer.

Suivant le fil de l’histoire, la nouvelle loi relative à l’ouverture de l’adoption aux couples de personnes de même sexe n’a fait que parachever la décorrélation qui existait déjà entre la crédibilité naturelle de la filiation adoptive de l’enfant et sa filiation juridique.

Désormais, malgré la persistance de l’article 352, elle ne fait plus illusion. Et pourquoi devrait-il en être autrement ?

Il est incontestable qu’elle conserve toujours une certaine autonomie par rapport à la filiation naturelle à tel point que l’on martèle régulièrement qu’elles sont équivalentes. Ainsi, l’article 6 1 du Code civil est-il venu préciser que : « Le mariage et la filiation adoptive emportent les mêmes effets, droit et obligations reconnus par les lois, à l’exclusion de ceux prévus au titre VII du livre Ier du présent Code, que les époux ou les parents soient de sexe différent ou de même sexe ». Or le titre VII du Code civil concerne justement la filiation naturelle de l’enfant. De même, l’article 358 du Code civil précise : « L’adopté a, dans la famille de l’adoptant, les mêmes droits et les mêmes obligations qu’un enfant dont la filiation est établie en application du titre VII du présent livre ». L’institution n’est pas assimilable à la filiation naturelle. Dans un cas l’enfant vit avec sa famille d’origine, dans l’autre pas.

Pourquoi refuser de l’assumer ? De ce point de vue, il faut souligner que l’adoption simple est l’objet de réticences qu’elle ne mérite pas, et qui tiennent probablement à l’opposition terminologique simple/plénière.

 

Adoption et priorité nationale

Après avoir constaté l’augmentation jusque dans les années 2000 de l’adoption internationale, le Comité international des droits de l’enfant déplore désormais que ces adoptions constituent la majorité des solutions de protection de remplacement proposées aux enfants dans certains pays du monde. Le Comité est réticent aux adoptions internationales, parce qu’il estime qu’il est contraire à l’intérêt de l’enfant d’être élevé en dehors de son pays d’origine

En ce sens, il rappelle régulièrement que l’article 20 de la Convention internationale des droits de l’enfant, impose aux États, pour déterminer l’intérêt de l’enfant de tenir dûment compte de la continuité nécessaire de l’éducation de l’enfant, de son origine ethnique, religieuse, culturelle ou linguistique. C’est pourquoi il est recommandé de privilégier, le plus souvent possible, des mécanismes alternatifs à l’adoption, par exemple en « parrainant » des enfants sur leur territoire national par l’intermédiaire d’associations spécialisées.

En effet, bien souvent, l’enfant privé de ses parents génétiques n’est pas pour autant livré à lui-même parce qu’il est recueilli par des membres plus ou moins éloignés de sa famille d’origine. Il est donc juridiquement adoptable, sans pour autant être socialement et affectivement abandonné. C’est pourquoi, lorsqu’il est adopté et amené en occident, il est parfois traumatisé. Il a perdu définitivement tous ces liens avec sa famille et sa culture d’origine ce qui n’est pas souhaitable pour lui.

De plus, le Comité international des droits de l’enfant rappelle régulièrement que l’adoption internationale est contraire à l’intérêt de l’enfant parce qu’elle est fondée sur l’injustice d’une différence de fortune entre les parents adoptifs issus de pays développés et les enfants issus de familles très pauvres, dans des pays en développement. Ces disparités matérielles conduisent parfois à des transactions financières douteuses et inacceptables, destinées à motiver l’abandon de l’enfant. Le Comité international des droits de l’enfant incite les États parties à être particulièrement vigilants en ce qui concerne les trafics et la vente d’enfants.

Dans un premier temps, après sa création, le Comité international des droits de l’enfant a surtout insisté sur la nécessité pour tous les États de ratifier la Convention de La Haye du 29 mai 1993 sur la protection des enfants et la coopération en matière internationale.

Mais à partir des années 2000, le Comité a incité les États importateurs d’enfants à ne privilégier que les adoptions en provenance de pays ayant ratifié cette convention et, à défaut, il les a incités à convenir de conventions bilatérales reprenant les principaux éléments de la Convention de La Haye de 1993. Le Comité s’est également attaché à exiger que tous les États, qu’ils soient importateurs ou exportateurs d’enfants, mettent en place un suivi effectif des adoptions internationales afin d’être certain que les enfants adoptés ne soient pas maltraités.

Depuis les années 2000, le Comité international des droits de l’enfant insiste plus particulièrement sur l’importance d’encadrer et de surveiller les adoptions internationales qui sont l’objet de dérives anarchiques. Il n’est pas rare que les procédures soient complexes et entretiennent de ce fait des espaces juridiques de non-droit pour les enfants. Il demande à tous les États de veiller particulièrement à ce que les enfants déplacés vers l’occident aient fait l’objet d’une déclaration d’adoptabilité conforme à la Convention internationale des droits de l’enfant et à la Convention de La Haye de 1993.

Le droit de l’enfant de connaître ses origines face à l’adoption

S’il fallait résumer l’ensemble des droits de l’enfant qui s’expriment dans le cadre de l’adoption, il faudrait sans doute les réunir tous sous le droit de l’enfant de connaître ses origines. En effet, l’adoption, conséquence de la liberté parentale négative de devenir parent, consiste à remettre en cause le droit de l’enfant de connaître ses parents et d’être élevé par eux. C’est pourquoi, lorsque cette liberté est exercée, le Comité international des droits de l’enfant insiste sur l’importance de faire en sorte qu’il existe, le plus souvent possible une continuité dans la vie de l’enfant avec ses racines traditionnelles, culturelles, linguistiques et sociales.

La difficulté devient pratiquement insurmontable lorsqu’il s’agit d’envisager l’adoption internationale, puisque par hypothèse, il s’agit de retirer un enfant de son milieu d’origine, souvent modeste, pour l’introduire dans une famille occidentale dont la vie est la plupart du temps très différente. Afin de répondre le mieux possible aux attentes que l’enfant pourrait exprimer à l’égard de la communauté internationale qui admet ce type d’adoption, l’article 30 de la Convention de La Haye prévoit que : « Les autorités compétentes d’un État contractant veillent à conserver les informations qu’elles détiennent sur les origines de l’enfant, notamment celles relatives à l’identité de sa mère et de son père, ainsi que les données sur le passé médical de l’enfant et de sa famille. Elles assurent l’accès de l’enfant ou de son représentant à ces informations, avec les conseils appropriés dans la mesure permise par la loi de leur État ».

Le Comité international des droits de l’enfant demande régulièrement aux Etats parties que le droit de l’adoption soit réglementé, et en particulier en matière d’adoption internationale. L’objectif est d’éviter toutes les formes de trafic d’enfant ; cela implique que les enfants soient enregistrés dès leur naissance, de manière régulière et systématique. Cet enregistrement constitue le socle d’information nécessaire à l’exercice ultérieur, par l’enfant, de son droit de connaître ses origines. Sans cette collecte d’information, il sera privé, de fait, de ce droit élémentaire. C’est pourquoi, selon le Comité international des droits de l’enfant, l’adoption internationale doit faire l’objet d’une décision juridictionnelle. Le Comité se dit particulièrement inquiet de la multiplication des intermédiaires privés et non accrédités qui mettent en relation les parents abandonnants et adoptants dans des conditions parfois douteuses.

Voir par exemple : CRC/C/15/Add. 240, 30 juin 2004, § 33. (France) ; CRC/C/15/Add. 269, 12 octobre 2005, § 45. (Algérie) ; CRC/C/FRA/CO/4, 22 juin 2009, § 63. (France) ; CRC/C/ESP/CO/3 4, 3 novembre 2010, § 44. (Espagne) ; CRC/C/UKR/CO/3 4, 21 avril 2011, § 48. (Ukraine) ; CRC/C/ITA/CO/3 4, 31 octobre 2011, § 41. (Italie) ; CRC/C/GRC/2-3, 13 août 2012, § 45. (Grèce).

Adoption internationale

La qualité du consentement des parents en matière d’adoption internationale est très importante aux yeux du Comité international des droits de l’enfant. Pourtant, le consentement des parents de l’enfant à l’adoption n’est parfois pas recueilli, ou lorsqu’il l’a été, il ne l’est pas toujours dans des conditions satisfaisantes. En effet, chaque État dispose d’un socle de valeurs qui lui sont propres et qui ne sont pas toujours compatibles avec celles des autres États. Dans ce cas, l’enfant peut être adopté directement, sans passer par l’intermédiaire d’un organisme agréé. Or, dans un monde ouvert, concurrentiel, il est impératif d’éviter que la compétition entre les systèmes juridiques n’aboutisse à faire primer le droit du moins disant.

C’est pourquoi, le Comité international des droits de l’enfant insiste régulièrement sur la nécessité, pour les pays les plus protecteurs, de veiller à ce que leurs ressortissants ne profitent pas indûment des systèmes juridiques étrangers. Il invite ces États à signer des conventions bilatérales destinées à éviter que les pays d’origine des enfants qui n’ont pas ratifié la Convention de La Haye du 29 mai 1993 ne soient tentés de remettre leurs enfants dans des conditions inacceptables.

En particulier, l’article 4 de la Convention de La Haye précise que les adoptions ne peuvent avoir lieu que si l’enfant a été déclaré adoptable par son pays d’origine, si son pays d’origine a en premier lieu envisagé pour l’enfant une adoption nationale. En outre, la Convention met à la charge de l’État d’origine l’obligation de s’assurer « que les personnes, institutions et autorités dont le consentement est requis pour l’adoption ont été entourées des conseils nécessaires et dûment informées sur les conséquences de leur consentement, en particulier sur le maintien ou la rupture, en raison d’une adoption, des liens de droit entre l’enfant et sa famille d’origine ». Dans l’hypothèse où l’enfant bénéficie de liens avérés avec sa famille d’origine, il est alors impératif que celle-ci ait donné son consentement dans les formes légales requises, et que ce consentement soit donné ou constaté par écrit.

Par ailleurs la Convention est très claire sur le fait que le consentement ne doit pas être obtenu en échange d’une contrepartie. Enfin, dans le but d’éviter les conventions de femme porteuse, il est primordial que le consentement à l’adoption soit donné par la mère de l’enfant après la naissance de l’enfant. Afin de faire en sorte que ces préconisations soient respectées au mieux, le Comité international des droits de l’enfant entretient un dialogue régulier avec les États les plus exportateurs d’enfant afin d’obtenir des avancées. La Colombie est, par exemple, l’un des pays du monde qui pratique le plus l’adoption internationale. Or cette situation n’est pas toujours bien encadrée d’un point de vue juridique, et le Comité international des droits de l’enfant y a parfois constaté l’existence de trafics d’enfants.

La Convention de La Haye exige aussi que chaque État contractant désigne une autorité centrale chargée, au terme de l’article 6, de vérifier que les conditions prévues par la Convention aient bien été respectées au cours de l’adoption. Toutes les autorités centrales doivent coopérer entre elles afin de garantir une meilleure protection des enfants adoptés.

L’article 14 oblige les personnes résidant habituellement dans un État contractant « qui désirent adopter un enfant dont la résidence habituelle est située dans un autre État contractant [à] s’adresser à l’Autorité centrale de l’État de leur résidence habituelle ». Par ailleurs, l’article 17 insiste sur le fait que toute décision de confier un enfant à des futurs parents adoptifs doit être prise dans l’État d’origine à condition que l’Autorité centrale ait approuvé la décision.

Le juge français a donc pour rôle de s’assurer que les deux parents d’origine de l’enfant aient bien consenti à l’adoption, et qu’ils l’aient fait en parfaite connaissance de cause.

En ce sens, la Cour de cassation a donné raison à la cour d’appel qui avait refusé la retranscription d’une adoption en estimant qu’ « il ressortait de la chronologie des faits qu’un arrangement contractuel entre les époux X… et Mme Y… avait manifestement précédé la naissance de l’enfant et avait conduit au consentement à l’adoption dès le lendemain de la naissance, que le caractère précipité de la procédure et notamment du consentement donné par la mère, était incompatible avec l’exigence d’un consentement libre et éclairé, que les conséquences de tous les actes réalisés en l’espace d’une heure et demie, n’avaient pu être évaluées par la mère qui n’avait, au moment de la signature de ces actes, pas pu faire l’expérience de la séparation […] que le consentement à l’adoption donné par Mme Y… ne revêtait pas le caractère du consentement libre et éclairé… ».

D’une manière générale, le juge doit vérifier que les parents aient compris le caractère irrévocable de l’adoption plénière. En effet, certains pays tels que le Cameroun ou Haïti ne connaissent pas le mécanisme de l’adoption plénière. Dès lors, suivant les pays d’origine des enfants, toutes les précautions juridiques doivent être prises pour garantir l’authenticité et la qualité du consentement des parents.

En premier lieu, le juge français doit s’assurer de la régularité du jugement local sur lequel il va fonder sa décision. En l’absence de cet élément formel, il peut exister un doute sur l’intégrité des documents qui lui sont soumis, et notamment lorsqu’il ressort des pièces du dossier des informations contradictoires.

Par exemple, la cour d’appel de Rouen a retenu l’incohérence d’un dossier d’adoption pour refuser de transformer une adoption simple en adoption plénière.

En second lieu, une fois la certitude de l’authenticité des documents acquise, le juge vérifie le contenu du consentement pour décider s’il doit prononcer une adoption simple ou une adoption plénière. Ainsi par exemple, la cour d’appel de Metz a demandé un certificat justifiant du décès de la mère de l’enfant, et « un acte notarié prenant acte du consentement du père de l’enfant à l’adoption plénière de ce que le père de l’enfant est complètement informé de ce que par l’effet de l’adoption le lien de filiation biologique sera complètement rompu et qu’il se créera un lien de filiation adoptive irrévocable ».

Suivant cette même logique, la cour d’appel de Paris a pour sa part rejeté la demande d’adoption plénière d’un enfant haïtien en estimant qu’il ne disposait d’aucun élément de nature à confirmer le consentement de la mère de l’enfant à une adoption plénière au sens du droit français.

La modification du rapport social à la filiation – La reconnaissance de l’enfant

Alors que le mariage comme modèle exclusif de la conjugalité a laissé sa place à des formes d’unions moins solennelles, une modification du rapport des individus au lien de filiation s’est opérée. En effet, en dehors du mariage, le lien de filiation est divisible : laissant la liberté à la mère et au père d’établir séparément la filiation de l’enfant. Dans le même temps, la découverte du génome et sa relative accessibilité sont venus supporter un mouvement individualiste qui visait non plus à penser le lien de filiation entre un couple parental et un enfant, mais entre l’enfant et chacun de « ses » parents. En effet, la possibilité de savoir a progressivement fait disparaître l’obligation de croire, qui prévalait par le passé. L’homme n’a pas hésité à contester sa reconnaissance lorsqu’il doutait de la loyauté de sa femme. De son côté la femme n’a pas cherché à le bercer d’illusion sur sa paternité. Responsabilité collective ? Aujourd’hui la parole de celui qui reconnaît n’est plus fondée sur la solidité du couple parental ; elle est crédible parce qu’il est possible de vérifier à tout moment l’exactitude génétique de la filiation.

Initié de longue date par de petits changements : la loi donnant l’autorisation aux personnes célibataires d’adopter un enfant ; la loi autorisant la procréation médicalement assistée avec tiers donneur ; la loi ouvrant l’adoption aux couples de personnes de même sexe, la conception de la filiation a changé de nature. La nouvelle norme sociale a été voulue ainsi : l’hypothèse de la relation sexuelle, plus exactement son apparence sociale, n’a plus de sens pour déterminer la crédibilité d’une filiation. Répercussion inévitable sur la reconnaissance : la reconnaissance pensée comme une liberté parentale devrait toujours être possible en tant qu’expression de liberté individuelle, dès lors qu’il existe un lien génétique exact entre le « parent » et l’enfant. Il se pourrait qu’il y ait de ce côté une nouvelle quête d’égalité entre l’homme et la femme, ces dernières revendiquant le droit de reconnaître « leur » enfant, même en l’absence de référence sociale à l’acte sexuel à travers les « symptômes officiels » de la gestation, en cas de recours à une femme porteuse.

Le mineur parent

Le Comité international des droits de l’enfant rappelle régulièrement qu’il n’est pas conforme à l’intérêt de l’enfant de devenir parent trop jeune. Selon lui, il est important de promouvoir auprès des adolescents des modes de vie « sains » qui passent par la mise en place à leur intention de cours d’éducation sexuelle destinés à les sensibiliser notamment au risque de grossesse indésirée. Bien qu’il considère que la prévention doive principalement être adressée aux jeunes filles pour qu’elles utilisent la pilule et non pas l’avortement comme moyen de contraception, le Comité international des droits de l’enfant rappelle qu’il est primordial que les jeunes garçons se sentent aussi concernés par l’usage des contraceptifs et en particulier celui du préservatif. Il insiste sur le fait que cela n’est possible qu’à la condition que les dispositifs de contraception soient proposés gratuitement ou au moins à un tarif raisonnable et que leur délivrance puisse avoir lieu en dehors de toute autorisation parentale.

Lorsque malgré ces précautions les mineurs deviennent tout de même parents, le Comité s’inquiète du fait que la question de la parentalité concerne surtout les jeunes filles qui doivent élever seules l’enfant parce que dans la plupart des pays, le seul fait de l’accouchement établit la filiation, contrairement à la filiation paternelle qui implique une reconnaissance volontaire qui, de plus, est souvent interdite en cas de naissance hors mariage. Le Comité international des droits de l’enfant considère qu’il faut encourager la reconnaissance des enfants par leur père pour empêcher les abandons trop faciles d’enfant. Cependant, lorsque les mineurs ont la possibilité de se marier, le Comité note que ceux qui le font sont la plupart du temps issus de milieux très modestes. Mariés très tôt, ils sont exposés au risque de déscolarisation qui les maintient alors dans une pauvreté dont ils ne peuvent jamais s’extirper. Ils sont de ce fait plus enclins à ne pas assumer leur enfant et à l’abandonner, ce qui est regrettable.